?
?
? 中文 | English
当前位置:首页 >> 百伦文献 >> 律师着作

百伦律师——浅议股权代持中被代持方潜在的风险

律师着作
电子期刊
?

股权代持,又称隐名投资。是指投资人不愿将自身的姓名或名称显现在公司股东名册、出资证明书、公司章程、工商登记档案中,而通过与显名股东签订股权代持协议、约定权利义务的形式让显名股东代行股东权利,而投资收益归属隐名投资人的一种投资方式。在如今的市场活动中,人们为了利益最大化或为了规避国家法律法规的强制性规定又或者为了保护个人隐私等原因,在投资中越来越多的倾向于选择以代持股权的方式进行隐名投资。这种方式可以为投资者带来一定的利益,但也面临诸多不确定的风险。笔者秉着让更多人了解股权代持中被代持方的风险,能在事先更好防范的目的,特写此文,以帮助大家维护自身的利益。

一般而言,股权代持行为可能会面临以下这几种风险:

一、股权代持协议无效的风险

《公司法司法解释(三)》第24条第一款规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。换言之,股权代持协议中不能存在违反法律行政法规强制性规定的内容,不能是合同订立双方串通损害第三人利益,不能是以合法形式掩盖非法目的的合同,也不能有损害社会公共利益的内容。否则被代持方就会面临股权代持无效,无法得到法律救济的法律后果。 而以下所涉及的其他风险,都是以股权代持协议合法有效为前提的。

二、股权代持方道德风险

股权代持方可能会为了谋取自身利益,违反股权代持协议的规定,侵害实际投资人的利益。无论是股权代持中的巨额投资,还是目标公司根据股权分配的投资收益,都是股权代持方违反协议约定事项,不履行协议规定义务,造成股权被代持方不应有损失的诱因。这些无疑是实际投资人所承担的道德风险。

三、代持股权被转让、质押等处分时,善意第三人优先于隐名股东的风险

股权代持方是将名字记录在公司股东名册、登记在工商档案上的人,也就是代持股权的合法持有人,可以对代持股权做出转让、质押的处分行为。在隐名股东依法显名之前,其股东身份和权益不能对抗善意第三人,所以如果股权被显名股东擅自出让、质押,若第三人对股权代持情况不知情,则可以善意取得原则获得股权或行使质权,此时隐名股东虽然可以依据股权代持协议向显名股东索取赔偿,但股权丧失的后果却无从弥补。

? 四、隐名股东主张股东身份或行使股东权利存在障碍

首先,根据《公司法司法解释(三)》第24条第三款,如果隐名股东想主张股东身份,将名字记录与公司股东名册,写于公司章程并登记在工商部门档案里,需经过公司其他股东半数以上同意方可。其次,虽然法律承认股权代持协议有效,但其效力无法及于公司或公司其他股东,所以例如协议中所规定的股权收益分配方式只在协议签订双方中有效,隐名股东不可直接要求公司或公司其他股东分配收益。此外,隐名股东若想通过起诉行使知情权等股东权利的,也会因不具备《公司法》规定的享有股东知情权的主体资格而面临败诉风险。最后,虽然在股权代持协议中都会约定在必要时显名股东需无条件将代持股权转回隐名股东名下,包括协助办理变更公司股东名册、取得出资证明书、变更公司章程、办理工商登记等,但是实践中,往往因隐名股东无法获得公司其他股东半数以上同意而未能转移,此时隐名股东也难以对抗公司其他股东主张的优先购买权,最终难免会承担股权被其他股东购买取得的后果。

? 五、代持股权作为遗产或共同财产被继承分割的风险

???如果在股权代持过程中显名股东不幸身故,或卷入离婚诉讼之中,此时代持的股权不免被作为遗产继承或夫妻共同财产被分割。隐名股东固然可以依据股权代持协议向继承人或分割人主张返还,但不免会付出诉讼成本。

? 六、代持股权成为执行标的的风险

???作为显名股东的合法财产,如果其未能处理好自身债务问题而败诉称为被执行人,法院可能会将代持股权作为执行财产冻结、拍卖。此时,隐名股东是无法以股权代持协议为依据提出执行异议的。而股权拍卖成交时,显名股东的债权人也是拍卖款的第一受偿人,此时隐名股东可以据协议向显名股东提起诉讼要求赔偿损失,但很有可能面临对方无偿债能力的风险。

总的来说,股权代持可以满足投资者隐藏身份,规避法律获得一定利益的目的。但其风险也是不容忽视的,所以在确定显名股东,拟定股权代持协议时必须慎之又慎,方可降低风险的产生。可以从以下几个方面加以防范:

第一,应慎重选择代持人,也就是显名股东。投资人可以从多方面考察确定,条件允许的情况下也可以选择委托信托机构代为管理、行使股权。

第二,代持协议必须全面细致,具体明确。对于协议的合法性要重点核查;明确代持人行使股权的范围和方式;约定违约责任等。

第三,可以通过设立股权质押担保的方式规避诸如代持人恶意转让、质押股权,法院强制执行等风险。

总之,风险和收益总是相伴而行。只有在事先做足准备,方可应对不同的风险,股权代持更是如此,需谋定而后动,才能避免权财两空的境地。

?

Copyright ? 2009 北京市百伦律师事务所 京ICP备06067084